近日，北京互联网法院披露了涉短视频著作权案件审理情况。自2018年9月9日至2022年2月28日，该院共受理涉网著作权纠纷案件107982件，占北京市法院受理著作权纠纷案件的90%以上。其中涉短视频著作权纠纷案件2812件，虽然仅占该院全部涉网著作权纠纷案件的约2.6%，但上升较快。

《互联网法律评论》今日刊发特约专家、北京大学国际知识产权研究中心助理研究员初萌的一篇文章，阐述其对综合治理信息网络传播行为的政策建议：顺应二次创作潮流、强化技术手段运用、打造集中许可市场、构建动态立法机制。

本文原载于《知识产权》2022年第2期（原标题为《智能时代信息网络传播权的边界及其治理》，系教育部哲学社会科学研究重大课题攻关项目“中美网络空间治理比较研究”（18JZD040）），《互联网法律评论》今日获作者授权转发。

智能化赋能用户创作，为其提供有利的创作场景、创作体验和作品发布生态，用户创作的信息网络传播权与合理使用界定问题因此而凸显。智能时代的信息网络传播权呈现出边界模糊化的趋势，亟需进一步厘清。

本文从构成要件出发，以信息网络传播权的边界作为切入点，并以之作为审视智能社会中技术与法律、市场、社会之间互动方式的一个缩影，提出具有前瞻性的治理思路。

一、体系化视角下的信息网络传播权侵权判定

基于对版权立法、学理观点和司法实践的综合分析，可以发现，完整的信息网络传播权侵权行为判定应当考察的是“特定行为方式——交互式传播及其教唆帮助行为”“作品具备侵权属性”“未经权利人许可”三者的结合。

（一）特定行为方式——交互式传播及其教唆帮助行为

信息网络传播权规制的是借助信息网络的交互式传播行为，这是判定侵犯信息网络传播权中的第一个要件。

进一步划分，可以将信息网络传播权规制的行为分为直接侵权行为与教唆侵权行为、帮助侵权行为。直接侵权是主动将侵权作品上传到信息网络空间、使不特定公众能够获取的行为；教唆侵权行为、帮助侵权行为针对的是虽未实施直接将侵权作品置于公共网络空间的侵权行为，但为之提供帮助或者对其构成教唆的情形。

对于直接侵权行为，由于存在主动的“作为”，且行为人不能因自身不懂法、未意识到上传的是侵权作品而豁免责任，其违法性相对显见；教唆侵权行为、帮助侵权行为则须依附直接侵权行为而存在，毕竟仅仅为侵权作品的传播提供网络服务并不具有天然的违法性，需要结合注意义务判定网络服务商是否存在过错。

教唆侵权行为、帮助侵权行为的认定中，对注意义务的判断需结合“明知”“应知”展开。在我国信息网络传播权解释中，认定“应知”的要素集中体现为如下六个方面：

一是基于网络服务提供者提供服务的性质、方式及其引发侵权的可能性大小，应当具备的管理信息的能力；

二是传播的作品、表演、录音录像制品的类型、知名度及侵权信息的明显程度；

三是网络服务提供者是否主动对作品、表演、录音录像制品进行了选择、编辑、修改、推荐等；

四是网络服务提供者是否积极采取了预防侵权的合理措施；

五是网络服务提供者是否设置便捷程序接收侵权通知并及时对侵权通知作出合理的反应；

六是网络服务提供者是否针对同一网络用户的重复侵权行为采取了相应的合理措施。

（二）作品具备侵权属性

“作品具备侵权属性”的认定标准为“接触+实质性相似”。“接触”要件的核心在于确定是否存在“将既存作品用于自身作品之中”的客观事实。“实质性相似”则主要考察权利作品和被控侵权作品的相似之处是否构成权利作品中有价值的部分，尤其是独创性部分，并注意独创性程度、对权利作品许可与消费市场替代效应等方面的考察。

从本质上说，作品侵权属性的判断首先是对抄袭的判断，即“排除独立创作可能性”的判断，实现著作权人权利维护与创作自由价值之间的平衡是其所欲实现的价值。

在抄袭判断之余，“作品具备侵权属性”的判断还关注被控侵权作品对权利人作品是否存在市场替代，强调的是作品对受众吸引力的相似性，需要基于作品构成元素进行分析。我国学界对作品受众吸引力相似性的探讨主要借助“内容转换”这一概念展开，其指的是以批注、评论或再创作的方式对原作品加以改动。

（三）未经权利人许可

版权人的财产权利既包括消极权利，也包括积极权利，前者指的是禁止未经授权使用作品，后者指的是许可他人使用作品。超出许可范围的作品使用行为通常构成合同违约与侵权的竞合，因此，对许可范围的确定是判定侵权的关键一环。

权利人的许可既可以通过签订授权书、发布许可声明等明示方式行使，也可通过特定行为以默示方式行使，前者相对明晰，后者则具有一定的模糊性。

我国司法实践虽未针对网络版权侵权采纳默示许可理论，但对完全跳转至原网站的普通链接也采取了类似的处理方式：对链接到侵权网站的情形，以是否违反注意义务判定设链主体的教唆侵权责任、帮助侵权责任，而将链接到经授权网站的行为视为合法。

信息网络传播权侵权判定示意图

二、智能时代信息网络传播权边界的模糊化

随着人类社会步入智能时代，“应知”“实质性相似”“未经权利人许可”等术语在新技术场景中被赋予了新的含义，进而导致信息网络传播权呈现出边界模糊化的趋势。其典型样态包括如下三种。

（一）算法赋能促成侵权责任的发展

随着人类社会进入由大数据、云计算、人工智能等技术所引领的智能时代，算法为网络服务商提供了赋能途径，使其对所提供服务的控制力大大增强，并使有关侵权行为的裁判出现更多不确定性。

1.关于初始传播行为的界定

初始传播行为是区分直接侵权行为与教唆、帮助侵权行为的关键，其核心差异在于对传播行为的控制力。智能化时代，在个性化推荐驱动的信息流服务中，决定用户能否接触侵权作品的，不再是用户的上传行为，而是推荐行为，“信息找人”使网络服务商在侵权作品传播中的角色从幕后转为前端，不再具有被动性。

正因如此，已有观点指出个性化推荐服务商的行为与直接传播行为十分接近，应承担内容审查义务。但这一观点能否获得司法机关的认可，仍有待进一步考察。

在“今日头条未经许可传播《延禧攻略》案”中，一审法院结合个性化推荐服务商的技术水平、服务方式和信息管理能力等认定其应当承担更高的注意义务，在教唆侵权责任、帮助侵权责任的框架内解决了这一问题，并未触及“直接侵权”。

2.关于合格的“通知”

“通知—删除”规则是在人工通知为主的背景下提出的，通知的内容经过人工审核，是版权人意志的充分体现。随着大数据、人工智能技术的发展，版权人开始借助自动化技术来监测网络侵权内容，但是，版权人开发的算法系统与网络服务商的运行机制不相匹配的情况时有发生。

在BMG v. Cox Communications案中，BMG使用Rightscorp公司提供的侵权通知服务就引发了纠纷。由于技术赋能对于版权人和网络服务商同时存在，认定Cox Communications存在“故意的视而不见”（willful blindness）进而构成应知，与要求算法时代的自动化通知遵循严格的形式要件进而认可Cox Communications的诉请，均有合理性，平衡点仍需在司法实践中进一步探索。

3.关于普遍的过滤义务

在网络服务发展的早期阶段，网络服务商并无对用户侵权行为进行主动审查的义务是常态。随着识别和过滤技术日趋成熟，网络服务商以较低成本实现网络内容管控的能力大幅提升，不少国家和地区展开了提升网络服务商注意义务的尝试。例如，《欧盟数字单一市场版权指令》新增了关于内容分享服务提供商获取版权许可的义务，美国版权局针对“避风港原则”所作的调研报告亦对过滤技术的应用持审慎认可的态度。与此同时，相反的观点亦不绝于耳。

（二）用户参与加大实质性相似认定困难

智能时代为用户利用原作品从事再创作提供了便捷的条件，关于其创作的“重混”作品是否侵犯版权的问题，也引发不确定性，这对“排除独立创作可能性”和“作品对受众吸引力”判断同样适用。

“排除独立创作可能性”的考察，需结合版权作品的独创性部分而展开。但是，“独创性”缺乏明晰的标准，在实践中关于咪哒歌咏亭的设计不具独创性、微信红包聊天气泡和开启页具有独创性的司法裁判，以及体育赛事直播画面是否构成作品的争议，已能充分说明这一观点，由“重混”所引发的潜在争议亦不难预期。

“作品对受众吸引力”以及与之相关的“内容转换”的判断，则更具主观性，争议也通常更大。根据美国学者对转换性使用的实证研究，若被控侵权人对原作的使用具有一定的目的转换性，其不构成侵权的概率高达一半以上；若被控侵权人对原作内容进行了改动，其不构成侵权的概率只有三分之一。

（三）新技术场景模糊授权与侵权界限

授权与侵权界限的模糊化问题尤其体现在关于深度链接规制的司法案例中。网络服务商提供智能阅读、智能追剧等服务往往离不开深度链接，法院通常在一种矫正正义观念的驱使之下对这一行为进行规制，以恢复双方当事人之间的平衡状态。这种思维方式并未考虑到损害的相互性和权利人授权范围对侵权界定的影响。

若被链网站并未设置防止盗链的技术措施，未在网站Robots协议或者用户协议中要求禁止抓取其网站内容，一个完整的深度链接即是“设链行为”和“被链网站上传作品且未禁止设链”两个要素共同作用的结果。

因此，一个至关重要的问题便浮现出来：究竟应当要求深度链接设置者获得版权人的授权，还是应当要求不欲深度链接的被链网站以技术或者书面表达的方式对其意志予以明示。鉴于版权人的权利既包括禁止权也包括许可权，对上述问题的思考也应与权利人授权范围的解释相结合。

本文认为，链接在网络社会的价值应当得到认可，网络外部效应的存在意味着作品被传播的范围越广、价值亦越大，一定程度的深度链接也能实现类似的广告效应，不应被一概禁止。另一方面，将版权人未采取技术措施且未明示不允许深度链接行为的情形界定为默示许可，既能实现传播效益最大化，也不至于导致权利人过重的负担。

三、智能时代信息网络传播行为治理的四重路径

为应对新技术带来的信息网络传播权边界不清问题，我们应当意识到法律的不完备性，以治理理念予以补足，强调系统治理、源头治理、综合施策。具言之，顺应二次创作潮流、强化技术手段运用、打造集中许可市场、构建动态立法机制，是构建高效、合理的治理生态的四个维度。

（一）顺应二次创作潮流

创新往往以既有的存量知识为基础，具有一定的路径依赖性，这种创新被称为序贯创新。在版权领域，“二次创作”是序贯创新的典型样态。

总体而言，二次创作的作品中，“内容转换”的界定较为困难、存在诸多不确定性。更为重要的是，权利人的信息网络传播权侵权主张一旦获得法院认可，通常能够获得禁令救济。这一趋势随着我国知识产权强保护的态势而延续，进一步加剧了既有权利人与未来权利人利益的冲突。

为解决这一问题，有必要明晰法律规则，这就需要将司法实践中已获认可的“内容转换”规则在立法中予以确立。

一方面，可考虑借鉴德国著作权法中的相关规则，当原作品中的元素在新作品中“黯然失色”或者两者产生了非常大的内部距离时，认定两部作品不构成实质性相似，为二次创作、序贯创新留下更多的空间。

另一方面，也应创造有利于用户二次创作的司法环境，从促进文学、艺术、科学领域的作品创作，繁荣社会文化的角度，慎用禁令救济。

在“大头儿子”侵权纠纷案中，浙江省杭州市中级人民法院结合特定的创作背景和实际情况，以平衡原作者、后续作品、社会公众利益以及公平原则为指引，提出以提高赔偿额替代停止侵权救济的做法，可谓树立了典范。

在更广义的层面上，对二次创作的尊重、对作品广泛传播的强调是人本主义版权保护理念的体现，应当成为全社会的共识，为权利滥用的界定提供指引，以促进创作资源充分涌动，为创新型国家的创建提供文化根基，助力良好治理生态的打造。

（二）强化技术手段运用

实践中，以区块链、过滤技术为代表的自我执行机制持续赋能版权保护，已成为不争的事实，技术执行标准也在形成之中。此外，从合作共治理念以及损害的相互性出发，对运用技术能力的考察也应当平等适用于网络服务提供者与版权人，这就需要转变关于版权人不具备以较低成本预防损害的预设。

一个典型的例子是，版权人可直接对作品施加技术措施，从而比各平台分别开发、采用技术措施更有效率。由于信息网络传播权维权主体中，企业主体占绝大多数，采取一定的保护措施对这些企业而言亦不会产生过高的成本。因此，有必要在裁判中适当考虑版权人预防损害成本的降低和能力的提升，并作为损害赔偿额计算的考量因素。这也有助于培育版权人与网络服务商合作的意识，消解对立情绪，共同促进版权事业的长远发展。

值得注意的是，在信息网络传播行为的治理中，若过于注重过滤技术的运用，很可能导致本应落入合理使用范围的作品被迫下架，损害言论自由。对于此类问题，一种解决的思路是仰赖技术的发展，积极开发搜索技术，尽可能使之能够标记合理使用等信息。但从根本上说，还需利用法律蕴含的价值导向对技术治理进行归化，在新技术场景下达成版权人、网络服务商和用户三者之间权利的新平衡。

（三）打造集中许可市场

二次创作中，用户对权利作品的使用多为作品增色之需，此种使用通常并不更改作品对受众的吸引力，因而难以豁免侵权；一旦进入诉讼，法院判赔额可能超出用户承受范围，这种情况的集聚便会引发创作领域的“寒蝉效应”。

打造集中许可市场、“化维权为许可”是解决这一问题的良方。集中许可是指由管理作品的机构（多为集体管理组织）从版权人中获得授权并一站式提供给有大量作品使用需求的第三方的许可方式。这种许可方式能够“将专业的事情交给专业的人做”、降低交易成本，进而润滑交易。

本文认为，优化的集中许可制度将为智能时代二次创作的版权纠纷解决提供基础方案。相较于法定许可、“选择—退出”机制，集中许可更具优越性。集中许可机制与现有法律的权益分配样态更为契合，其具备了“集中”这一润滑交易的要素，是更易为相关主体所接受的方式。

对集中许可的探索可结合用户具体需求逐步展开，在运作方式上，既可基于现有的集体管理组织展开许可，也可进一步发掘网络服务平台在集成作品方面的优势，由其从权利人处获得授权并对平台上的用户二次创作行为进行许可；在许可权利方面，应囊括改编权及信息网络传播权，并将授权范围明确限定于二次创作，排除直接以原样方式提供原作品的行为，以免对信息网络传播权的权利主体施加过度限制。

以短视频为例，考虑到音乐作品和录音制品在烘托氛围、增进情感等方面的作用，以及人们对表情包、影视剧照等具有较强交流属性的美术作品的广泛使用需求，现阶段可先考虑将此类作品纳入集中许可范围，后续再视许可市场的发展做进一步的推进。

（四）构建动态立法机制

总体上看，我国在版权领域尚未构建有效的动态立法机制。自1991年《著作权法》实施以来，我国《著作权法》历经三次修正，平均每十年方修正一次，这与韩国平均不到四年、日本平均不到两年的修法周期形成了鲜明的对比。《著作权法实施条例》亦如此，配套立法的系统调试和体系建构功能并未充分发挥。

司法解释的修改亦进展缓慢。例如，2012年发布的《最高人民法院关于审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》直至2020年方作修正，且并未对争议已久的“服务器标准”作出有效回应。

修法周期长，必然会加重法律滞后所引发的问题，也会使市场发展中逐步确立的新规则的法律效力处于真空状态，诱发违背共识的不诚信行为和寻租行为。

本文认为，动态立法机制对信息网络传播权边界模糊问题的解决至关重要。完善的动态立法机制是立法能力的体现。应当启动对现有法律法规和司法解释的定期、常态化审查机制，畅通公众修法意见反馈途径，确保智能时代的法律制度供给与社会对其需求相适应。

动态立法机制应致力于实现审慎监管与规制节点前置之间的平衡，既要坚持包容审慎理念，防止对科技进步的过度干预，又要确保其发展方向不至于损害原有科技样态下不同主体之间的利益平衡，实现数字正义。在此方面，金融领域的“监管沙箱”将规制节点前置与开展创新试点相结合，有助于跳出“放任不管”或“一管就死”两个极端，不失为一种可资借鉴的有益尝试。